En una reciente Sentencia del TS, de 10 de junio de 2015, de la que ya tratamos aquí, se vino a establecer una excepción jurisprudencial al orden de pagos del art. 176.bis.2 LC, como forma de atajar la utilización abusiva de la comunicación de insuficiencia de la masa por parte de la administración concursal.
En esta otra Sentencia del TS, nº 152/2016, de 11 de marzo de 2016, que trae a colación aquella de 10 de junio de 2015, insiste en esa excepción y matiza que su ratio decidendi reside en evitar el abuso que pudiera hacer de la comunicación la administración concursal:
“Es cierto que en la Sentencia 305/2015, de 10 de junio, manteniendo la doctrina jurisprudencial expuesta, entendimos que como la declaración de insuficiencia de activo había sido realizada por la administración concursal como una reacción a la demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa, en ese caso no podían oponerse los efectos previstos en el art. 176bis.2 LC para la prelación de créditos respecto de los créditos contra la masa reclamados por la TGSS en aquel incidente concursal. Esta excepción venía justificada por la necesidad de evitar el abuso que podría suponer, por parte de la administración concursal, no formular la declaración de insuficiencia de activo hasta que un acreedor contra la masa le reclama judicialmente el pago.”
En aquella primera entrada ya advertimos nuestras dudas al respecto, pues, haya reclamación previa o no por el acreedor contra la masa, si hay insuficiencia de la masa para atender el pago de este tipo de créditos prededucibles, la comunicación es procedente. No podemos olvidar que la comunicación del art. 176.bis LC, tal y como está configurada, es un deber de la administración concursal con el que debe cumplir tan pronto le conste que la masa es insuficiente para atender el pago de los créditos contra la masa. Cuestión distinta es que la administración concursal, que hubiera pospuesto más de lo aconsejable dicha comunicación de insuficiencia, haya causado un perjuicio al acreedor contra la masa y la administración concursal utilizara la comunicación de insuficiencia para eludir el pago y aplicarle el orden de prelación del art. 176.bis.2 LC. Procedería en tal caso hacer responsable de esos daños a la administración concursal por la vía del art. 36 LC, si se dan los requisitos. La forma de evitar usos abusivos o, si se quiere, fraudulentos, de la comunicación por la administración concursal, es la de hacer reclamar la responsabilidad por daños (art. 36 LC), no la de hacer inefectivo el orden de pagos del art. 176.bis.2 LC para el acreedor que, siendo más «espabilado» que los demás, se haya apresurado a presentar reclamación de su crédito antes de que efectúe la comunicación. El resultado es el de otorgarle un privilegio a un acreedor contra la masa frente a los demás por el simple hecho de haber reclamado antes su crédito, y ese no parece ser el espíritu de la Ley.
Si no nos parece justificada la inaplicación del orden de preferencia del art. 176.bis.2 LC, tampoco nos lo parece la forma que el Supremo liga el abuso por la administración concursal con una reclamación judicial previa del crédito, más o menos cercana al momento en que se efectúa la comunicación de insuficiencia. En la Sentencia de 10 de junio decía el Supremo que:
“Si al tiempo de presentarse la demanda no se había realizado aquella comunicación, no cabe oponerle aquel orden de prelación de pago, distinto del vencimiento, como consecuencia de la comunicación que la administración concursal realizó con posterioridad, una vez se le dio traslado de la demanda de la TGSS.”
Cabría todavía pensar que en aquella decisión el Supremo también tuvo presente que «la foto de los hechos» quedaba fijada al momento de interponerse la demanda y que no podían enjuiciarse hechos posteriores, aunque en su momento ya entendimos que tampoco nos justificaba la decisión. Hubiera bastado ordenar el pago al vencimiento, sin perjuicio de que, al existir comunicación de insuficiencia inmediatamente después, le fuera aplicable el orden del art. 176.bis.2 LC. En la Sentencia de 11 de marzo de 2016 vuelve a dársele relevancia al hecho de que se hubiera presentado demanda incidental en reclamación del crédito:
“En nuestro caso, no se dan estos presupuestos, entre otras razones porque los créditos contra la masa que fueron objeto de condena en el primer incidente concursal que concluyó por sentencia de 7 de febrero de 2006, fueron los devengados desde la declaración de concurso hasta septiembre de 2005, que constan pagados. De existir otros créditos contra la masa pendientes de pago, serían posteriores a aquellos que fueron objeto de reclamación en aquel incidente concursal. Por ello no puede ser invocada, para pretender que se paguen por el criterio de su vencimiento, y no por el orden de prelación del art. 176bis2 LC , la ratio decidendi de la Sentencia 305/2015, de 10 de junio.”
¿Si hubiera existido nueva demanda en reclamación de esas cuotas posteriores sí sería invocable esa doctrina? ¿Qué cambia la reclamación en un supuesto en el que la administración concursal ya es sabedora de que, como en el caso de la sentencia, la TGSS es acreedora de cuotas de seguridad social?Éste podría existir sin necesidad de presentar demanda incidental. Aunque es evidente que no siempre que haya reclamación previa del crédito contra la masa va el TS a apreciar abuso en la comunicación de insuficiencia, nos ofrece dudas esa relevancia que parece darle a la reclamación judicial. Creemos que se puede estar abriendo la veda a reclamaciones con el único fin de conseguir eludir el orden de prelación de pagos del art. 176.bis.2 LC.
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