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Refinanciación tras el COVID-19 y mecanismos preconcursales

Se da ya por descontado que el parón económico que se ha impuesto para frenar la crisis sanitaria va a conllevar una avalancha de concursos de acreedores en los próximos meses. Y seguramente va a ser así. Pero ante el desastre que se avecina, hay que poner en valor otras fórmulas de solución alternativas al concurso, como medio para conseguir la refinanciación tras el COVID-19. Hablamos de los llamados mecanismos preconcursales: acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos.

El contexto

No es un secreto que el concurso de acreedores se ha erigido en una compleja y lenta maquinaria de liquidación ruinosa de empresas. Es cierto que en la normativa se prefiere el convenio concursal como solución del concurso. Pero, por una multiplicidad de factores, entre los que destaca el estigma que conlleva el concurso para el deudor, lo que supone su práctica exclusión del mercado, y la eternización de los procedimientos en una justicia sobrecargada, lo cierto es que la liquidación es el destino casi seguro de las empresas concursadas.

Así pues, en la mayoría de los casos el concurso no suele ser apto para tratar la insolvencia de empresas viables. La viabilidad exige rapidez y fórmulas flexibes que permitan la reestructuración de pasivos, o la refinanciación con ciertas garantías. Y el campo propio para ello queda a extramuros del concurso; ha de pasar por mecanismos extrajudiciales.

La Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, parte de esa idea. Esto es, de que es necesario potenciar vías de solución extrajudicial ágiles y de aplicación temprana. Es ahí donde los asesores tenemos que estar alerta, hacer un estudio detallado de cada caso, y ofrecer al deudor la solución que mejor se adapte a sus circunstancias y sus necesidades. Y siempre que sea factible, hay que proponer e intentar la utilización de mecanismos preconcursales. Son más ágiles y más eficientes que el concurso, y permiten alcanzar soluciones adecuadas a cada particularidad que no pasen por la liquidación ruinosa de los activos.

La situación económica en que nos encontramos es diferente a la crisis anterior, y eso hay que aprovecharlo. Entonces la Ley Concursal era excesivamente joven, no había un cuerpo doctrinal consolidado, y no existían mecanismos preconcursales. Los bancos eran el origen de la crisis, por lo no cabía refinanciar, salvo casos de grandes empresas. Si hay algo que diferencia esta crisis de la pasada, es su origen no financiero. Ahora las entidades bancarias tienen más medios y son más proclives a refinanciar. Y también tenemos mecanismos para tratar la insolvencia extrajudicialmente.

Mecanismos preconcursales

Pues bien, contextualizado el marco actual, definamos unas notas básicas para dar una idea de qué mecanismos de refinanciación son éstos con los que contamos.

Hasta que se introdujeron los acuerdos de refinanciación (RD-Ley 3/2009, seguido por la Ley 38/2011), la anticipación del concurso y su salida convenida pasaba necesariamente por la negociación, desde antes de instar el concurso, de un convenio anticipado, de forma que se fuera al concurso con una propuesta de convenio ya negociada y atada.

Más adelante (por Ley 14/2013, y sus reformas de 2014 y 2015) se reguló el acuerdo extrajudicial de pagos, como una forma de establecer una fórmula híbrida de mediación para alcanzar un acuerdo colectivo de reestructuración de deuda.

Ambos mecanismos preconcursales conforman los instrumentos con los que cuenta nuestro derecho en la actualidad para evitar el concurso de acreedores. Y si bien sus fines pueden parecer relativamente similares, sus regulaciones son completamente distintas. Ambos institutos jurídicos presentan significativas diferencias, fundamentadas en la distinta finalidad perseguida con cada uno de ellos. 

Los acuerdos de refinanciación

El acuerdo de refinanciación puede ser negociado y suscrito por cualquier tipo de deudor y acreedor, y su finalidad es la refinanciación en un sentido genérico, evitando con ello la insolvencia y, por ende, el concurso. Tiene naturaleza exclusivamente contractual, por lo que está presidido por la autonomía de la voluntad. Pueden pactar las partes cuanto tengan por conveniente, y su vinculación, de inicio, es voluntaria (cabe la afectación de los acreedores disidentes previa homologación judicial).

Se prevé una comunicación del art. 5 bis de la Ley Concursal con carácter facultativa, dejando a la opción del deudor desplegar los “escudos protectores” que conlleva dicha comunicación (suspensión de las ejecuciones contra su patrimonio y de la obligación de solicitar el concurso, sin que algún acreedor pueda instar el concurso necesario).

Si la negociación del acuerdo fracasa, no hay consecuencia de ningún tipo. Se alzan los ”escudos protectores” y se reanuda el deber de solicitar el concurso, si es que se es insolvente. Si el acuerdo llega a buen fin, producirá efectos ”entre partes”, pero para que arrastre a los acreedores disidentes será necesaria la homologación judicial, previo cumplimiento de ciertos requisitos, entre los que destacan ciertas mayorías de apoyo en el pasivo. La homologación conlleva una protección frente a posibles acciones de rescisión que pudieran interponerse en un posible concurso de acreedores posterior.

Los acuerdos extrajudiciales de pagos

A diferencia de lo que ocurre con los acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos sólo se puede instar por deudores que se encuentren en estado de insolvencia (personsas físicas o jurídicas, empresarios o no), y cuyo pasivo no supere los 5 millones de euros. Hemos hablado de ellos, al hilo de la segunda oportunidad, aquí. Su finalidad es la reestructuración de la deuda de forma extrajudicial, no refinanciar. Cuando menos, la reestructuración ha de conllevar esperas, pero puede consistir también en quitas o fórmulas de capitalización de deuda, por ejemplo. Sigue teniendo este acuerdo naturaleza negocial, pero queda muy constreñida. En cierto sentido, participa de la naturaleza del convenio concursal, y está diseñado para arrastrar a los acreedores disidentes, si se cumplen los requisitos de quorums de apoyo (que, dicho sea de paso, son superiores a los previstos en la Ley para el convenio concursal).

Dados los términos más restrictivos y los efectos para los acreedores, la Ley impone la comunicación del art. 5.bis LC al juzgado competente para el concurso (que será tarea del notario, el registrador o la Cámara de Comercio ante el que se instara, una vez aceptado el cargo por el mediador concursal). El fracaso del expediente sí presenta efectos directos, a diferencia del supuesto de los acuerdos de refinanciación. Si el deudor sigue siendo insolvente, debe de solicitarse inmediatamente el concurso consecutivo, que conllevará la apertura inmediata de la fase de liquidación si se trata de deudor no empresario.

¿Y qué hay de la simple comunicación del art. 5 bis LC?

Esta comunicación no es un mecanismo en sí mismo, sino que es un acto jurídico que tiene como efecto desplegar lo que se ha dado en llamar “escudos protectores”. Su finalidad es la de proteger al deudor de la solicitud de concurso necesario, garantizando la ”no agresión”, como caldo de cultivo para el despliegue de una negociación. Pero no tiene otra finalidad más allá de establecer un marco de negociación adecuado, coadyuvando a la negociación de ambos expedientes vistos, o incluso para obtener adhesiones para un convenio concursal anticipado.

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