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Concurso consecutivo de antiguos empresarios y avalistas de sociedades mercantiles. Competencia objetiva

Concurso consecutivo de antiguos empresarios y avalistas de sociedades mercantiles. Competencia objetiva

En esta ocasión trato una cuestión que se me ha planteado recientemente, que ya fue advertida por diversos comentaristas de la Ley en su momento, y que está dando lugar al planteamiento de apelaciones frente a la abstención de algunos juzgados para conocer del concurso de personas físicas no empresarios: ¿qué juzgado ostenta la competencia objetiva para conocer del concurso consecutivo de un antiguo empresario o, simplemente, del avalista de una sociedad mercantil?

La situación de partida

A raíz de la reforma operada en 2015 en los arts. 85.6 Y 86 ter.1 LOPJ, art. 45.2 b) LEC y art. 231.1 LC, se desplazó la competencia para conocer del concurso de persona física no empresaria a los Juzgados de Primera Instancia. El objetivo era aliviar la carga de trabajo de los juzgados de lo mercantil, pero el precio a pagar fue la pérdida injustificada de especialización de los juzgado que de tales concursos habrían de conocer. Obviando las discusiones a que esta decisión política dio lugar, ese cambio de atribución de competencia objetiva ha generado problemas y fricciones que son consecuencia de la falta de claridad con que se ha delimitado el concepto de empresario. La Ley Concursal se remite a la legislación mercantil o a la de seguridad social. En aquella no podemos encontrar una definición clara, y en esta última se identifica como empresario a personas que poco o nada tienen que ver con el mantenimiento de una actividad empresarial o profesional (p.ej., el caso del empleador de hogar).

Tratando de concretar un concepto de empresario más allá de los supuestos de seguridad social, si atendemos a la conceptuación económica, podríamos identificar al empresario como aquel que ostenta la titularidad de una organización de medios económicos y humanos para la consecución de un fin, que sería la producción de bienes y servicios para su negocio con terceros. Esa parece ser la idea de que parte la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, cuando dice que emprendedor será el que desarrolle una actividad económica o profesional de cara a la producción de bienes y servicios para terceros. En definitiva, empresario es el titular de una actividad económica, empresarial o profesional, conducente a la producción de bienes o servicios para terceros. Pero, al margen de que hay otros supuestos dudosos, cabe plantearse dos casos concretos: antiguos empresarios y avalistas de sociedades mercantiles.

¿Qué juzgado ostenta competencia objetiva para conocer del concurso de una persona física que fue empresaria, pero que ya no lo es?

Esto hace referencia al momento en que se ha apreciar la condición de empresario de la persona física: el aspecto temporal. A este respecto, hay dos corrientes jurisprudenciales:

a) La minoritaria, que atribuye la condición de empresario al que lo sea al momento de presentarse la solicitud de concurso (p. ej., Auto de 28/7/2016 de la AP de Murcia, sección 4ª; se cita en la primera resolución que se reseña seguidamente);

b) La mayoritaria, según la cual hay que considerar el origen de la deuda para determinar si es “empresario”, o no. Ésta toma en consideración el origen de la deuda para determinar si puede considerarse que procede del desarrollo de un negocio, ya sea por sí, o a través de una forma societaria, y, en última instancia, determinar la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil, o, en otro caso, de los de primera instancia.

Señala el Auto de la AP de Córdoba, sección 1ª, de 1/12/2016, que se hace eco de esta problemática, que:

“… el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª (de lo mercantil), Rollo 266/2016, de 16.9.2016, considera que hay que atender a si la mayor parte del pasivo se generó como consecuencia del desarrollo de una actividad empresarial o si tiene origen en actividades personales ajenas a las empresariales. Indica esta resolución que, aunque una interpretación rígida, literalista, de la norma que contiene el fuero – artículo 85.6 LOPJ- dado el tiempo verbal empleado, llevaría a exigir la competencia a favor del Juzgado de lo Mercantil que la actividad empresarial de la persona física se mantenga vigente al momento de la solicitud del concurso, debe tenerse en cuenta, no sólo que la reforma obedece a criterios de oportunidad legislativa y ahorro de costes públicos, sino que en el concurso siguen concurriendo numerosas y relevantes cuestiones vinculadas a la actividad empresarial, aun cuando ésta hubiere cesado, como son las acciones de reintegración referentes a actos empresariales, artículo. 71.5 LC, o relativas a acuerdos de refinanciación que afectasen en su momento a la actividad económica entonces desarrollada, art. 71 bis.2 LC; conflictos sobre clasificación de créditos generados bajo dicha actividad, art. 91.1º a 3º LC; o valoración en el juicio de calificación de ciertos incumplimientos del empresario, sobre todo contables, vd. art. 164.2.1º LC en relación con el art. 25 Cco (deber de llevar contabilidad por «todo empresario…», incluidas las personas naturales, sin perjuicio de las especialidades para las sociedades, vd. art. 26 Cco),164.2.2º o 165.3º LC, o incluso por la cláusula general de 164.1 LC, cuando deban examinarse decisiones empresariales como actos generadores o agravadores de la insolvencia. Esgrime que será competente el Juzgado de lo Mercantil cuando la mayor parte del pasivo declarado por el deudor en su solicitud, al inicio del concurso, provenga de su anterior actividad empresarial, y ello porque normalmente (1) el trabajador autónomo cesa en su situación de alta en la Seguridad Social a fin de evitar incurrir en mayores gastos, (2) suele coexistir en todo concurso aunque no se haya cesado la actividad un pasivo que no es de origen empresarial, (3) con esta solución no se impide o limita la posibilidad de acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho tras el concurso, ya que ello no está previsto en el artículo 178 bis LC para las personas naturales, sin distinción alguna entre empresarios o no, y (4) este tratamiento procesal puede llegar a ser beneficioso, ya que de darse el caso de concurso consecutivo, será de aplicación el art. 242 LC, que permitiría incluso proponer un convenio, y si fuese posible, será difícil normalmente, reactivar la actividad económica cesada; en lugar de aplicar la especialidad del art. 242bis LC, sobre concurso consecutivo para personas naturales no empresarios, que cercena la posibilidad de todo convenio y aboca necesariamente a la liquidación.”

Es decir, que si se puede observar que la deuda procede del desarrollo de una actividad empresarial o profesional, de forma cuantitativamente relevante, aunque no haya actividad al momento de solicitarse el concurso, hay muchos aspectos de típicamente mercantiles que deben de conocerse por un juzgado especializado. Por ello, concluye esta Audiencia que:

“… ciertamente es necesario establecer un criterio objetivo y cierto, que dote de seguridad jurídica y facilite la aplicación de la regla de competencia objetiva, y que ese criterio puede razonablemente situarse en la atención a si en el pasivo de la persona física existen deudas cuantitativamente relevantes dentro del conjunto del pasivo originadas por el desarrollo de una actividad empresarial, con independencia de si el deudor sigue o no ostentando la condición de empresario al tiempo de declararse el concurso.

Por ello, cuando se detecte la existencia de importantes deudas procedentes del ejercicio de una actividad empresarial, el respeto al criterio de especialización ha de primar y, por tanto, la competencia objetiva para conocer del concurso habrá de quedar atribuida a los Juzgados de lo Mercantil.”

En el mismo sentido, el Auto de la AP de Zaragoza, sección 5ª, de 21/4/2017:

“El problema fundamental es el de estimar si la condición de empresario del solicitante ha de darse al tiempo en que se generan las deudas que ocasionan su insolvencia o al tiempo de la solicitud de concurso. Las situaciones pueden ser muy ricas en casuística y muy variadas, si bien el criterio fundamental para determinar la competencia ha de venir dado por la caracterización de la deuda global por su origen. Si esta proviene de la actividad empresarial como afirman los solicitantes estima la Sala que habrá de atenderse al origen de la insolvencia para determinar el órgano competente. En este sentido se pronuncia también el auto de la Sección 28 de la AP de Madrid no 135/2016, de 16 de septiembre , al declarar que el concepto de empresario previsto para la asunción de la competencia en el concurso de la persona natural por los juzgados de lo mercantil es el del el art. 231.1, pf. 1o, LC . «no obstante, razones de seguridad jurídica en la distribución de asuntos a órganos de competencia objetiva distinta abonan delimitar la flexibilización de aquella interpretación a supuestos en los que la mayor parte del pasivo declarado por el deudor en su solicitud, al inicio del concurso, provenga de su anterior actividad empresarial«

El Auto de la AP de Vizcaya, sección 4ª, de 10/3/2017, por su parte, insiste en el citado criterio:

“28.-En este caso es cierto que formalmente el solicitante ha cesado en su condición de empresario, porque ya no está inscrito en el RETA. Explica que lo ha hecho porque su precaria situación (acreditada por la percepción de la Renta de Garantía de Ingresos), le ha conducido a una decisión absolutamente coherente y sensata; dejar de cotizar mensualmente en el régimen citado. Pero que haya decidido dejar de cotizar no supone que su condición de empresario desaparezca, ni que sus deudas no tengan origen empresarial.

29.- Lo que concluimos, por ello, es que los arts. 85.6 LOPJ , 45.2.b LEC y 231.1 LC se refieren a quien sea o haya sido empresarios pues la salida a una insolvencia empresarial, por las razones apuntadas en §20, debe ser afrontada en el Juagado de lo Mercantil, especializado en el conocimiento de esta clase de asuntos. En definitiva, los Juzgados de lo Mercantil son competentes para conocer del concurso de personas físicas que sean o hayan sido empresarios.”

El criterio, más que asentarse sobre elementos temporales, lo hace sobre la procedencia cuantitativamente relevante de la deuda mantenida por el deudor. Habría actividad económica se pudiera reactivar, operaciones mercantiles que pudieran ser objeto de valoración a efectos de calificación, acciones de reintegración que estudiar, o una contabilidad que analizar. Ello justificaría, por razón de especialidad, que se mantuviera la competencia de los juzgados de lo mercantil para conocer del concurso.

¿Es competente el juzgado de lo mercantil respecto del concurso consecutivo de deudores cuya deuda procede principalmente de afianzamiento prestado a sociedades mercantiles?

Es habitual en el tráfico que personas físicas del entorno de los administradores sociales tengan que prestar afianzamiento personal de las operaciones de financiación bancaria de sociedades mercantiles. Se ha planteado, dado que la deuda procede “stricto sensu” del tráfico empresarial, si en el caso de estos familiares fiadores (otro caso sería ya el del administrador fiador que estuviera dado de alta en el RETA al solicitarse el concurso) podría considerarse que el deudor es empresario. Para mí, desde luego que avalar no convierte al deudor en empresario. La actividad mercantil en la que se circunscribe la financiación avalada es ajena al fiador. El criterio que determina la competencia ha de ser el mismo que para el caso de antiguos empresario: el origen de la deuda. El Auto de la AP de Valencia, Sección 9ª, de 7/12/2016 dice:

“En relación con el origen de la deuda, se ha de examinar si la misma procede o no de la realización de actos de comercio o desarrollo de una actividad empresarial propia (no de la sociedad de la que fueran socios), sin que la eventual prestación de avales conforme al artículo 1822 del C.Civil (garantía personal) constituya acto de comercio en el sentido analizado anteriormente. Precisábamos, no obstante, que no es posible la confusión de enfoques, pues la construcción jurídica en torno al concepto de empresario lo es al margen del concepto de consumidor y del enjuiciamiento de la vinculación funcional del avalista de la sociedad prestataria en relación con análisis de la existencia y aplicación de cláusulas abusivas en el sentido del Auto del TJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 en el asunto C-74/15 (La Ley 175295/2015) a los efectos de aplicar la Directiva 93/13.”

Miguel Ángel Manzano Fernández
despacho@manzanoabogado.es

Abogado con despacho en Granada. Especialista en Derecho Civil y de la Empresa (Concursal, Societario y Bancario).

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