Con la llegada del Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, se ha aprobado una moratoria en los lanzamientos de las ejecuciones hipotecarias para aquellos que entren dentro de su ámbito subjetivo de cobertura. Analizada la medida, son muchas las dudas que surgen después de su lectura, como la relativa a qué tipo de trámite, con respeto a los principios de contradicción y dualidad de partes en el proceso, se reconducirá la eventual discusión entre ejecutado y ejecutante en cuanto al cumplimiento, o no, de los requisitos subjetivos para el acogimiento del primero al citado RD. Baste pensar en una actividad picaresca para situar el nivel de renta anual por debajo del previsto en el RD, y una actividad probatoria desplegada por la entidad bancaria para demostrar que eso no es así.
Del mismo modo, llama poderosamente la atención, causando perplejidad para quién escribe, que con estas medidas se busque más el «impacto» informativo, que aplicar instituciones ya previstas en nuestro derecho civil para solucionar estos casos que, siendo dramáticos y causando cierta alarma social, tienen solución (para algunos, parece que desinformados, o bien intencionadamente olvidadizos, este derecho no protege al deudor, ya que estamos ante un derecho arcaico por preconstitucional; léase Manuela Carmena Castrillo).
Pero todavía llama más la atención que se imponga una moratoria legal para llevar a cabo los lanzamientos y no se prevea qué ocurre con la cuestión de los intereses de demora. O que no se prevean moderaciones de las costas procesales, como sí ocurre con las minutas de abogados y cuentas de procuradores en los procesos concursales. El caso es que parece que, agotado el plazo de 2 años, a contar desde la entrada en vigor de la norma, procederá el lanzamiento, pero los intereses de demora habrán seguido corriendo, causando un gravísimo perjuicio para el deudor ejecutado. Si pensamos que un altísimo número de préstamos hipotecarios contemplan intereses de demora de un 29,00% anual, eso supone que, al cabo de esos dos años de moratoria, los intereses han incrementado la deuda en un 58,00% respecto del principal reclamado.
Es por ello que estimamos que hay razones para plantearse una defensa del ejecutado hipotecario basado en la usura (la abusividad merece otras consideraciones y es más pacífica en la doctrina) de los intereses de demora, entre otras muchas que cabría imaginar (aplicación de la doctrina «rebus sic stantibus», etc…). Por lo que ahora toca, me voy a centrar en la aplicabilidad de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908.
Hay que partir de la jurisprudencia del TS en la materia, que ha venido entendiendo que no cabe apreciar usura respecto de los intereses moratorios, por cuanto que la Ley de Usura se refiere a los remuneratorios, no a aquellos que se pactan para el caso de darse una situación censurable, como lo es el incumplimiento del contrato, cuya finalidad, además de conminatoria al cumplimiento y penalizadora, es liquidatoria de los daños y perjuicios causados en al esfera del acreedor, eliminando la carga de éste de probar los sufridos. De entre las más recientes, así lo entiende la STS de 26 de octubre de 2011. No obstante, en contra de esta corriente, dice más aisladamente la STS de 7 de mayo de 2022:
«… por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el Código Civil no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, que se refiere en el art. 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza».
Pues bien, cuando se pacta un tipo de interés de demora del 29,00% anual (o algo inferior, pero totalmente desproporcionado con el daño causado a la acreedora por el impago), es necesario considerar la aplicación, además de la más pacífica normativa sobre consumidores y usuarios, la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908.
La aplicabilidad general de esta norma respecto de los intereses pactados en contratos mercantiles en general ya ha sido admitida a partir de las SsTS de 13 de febrero de 1941 y 8 de mayo de 1944, y en concreto para los bancarios, intervengan consumidores o no, como por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla, de 16 de octubre de 1985 (comentada por Tapia Hermida en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 25, 1987, págs. 156 y ss), o sentencias más recientes, como la STS 622/2001, de 20 de junio. Y esa aplicabilidad deviene de que pueden reproducirse los supuestos de hecho contemplados en dicha ley, aunque en dicha contratación se tengan en cuenta distintos criterios de aplicación por consecuencia del distinto grado de lucro que en ellos se presenta.
De acuerdo con la doctrina más autorizada (Díez-Picazo y Gullón Ballesteros, y Albaladejo García, que consideran la interpretación más justa) y jurisprudencia mayoritaria (a partir de la STS de 24 de marzo de 1942, y que continúa con las SsTS de 18/6 y 17/12/1945, 19/10/1948, 5/11/1955, 15/3/1956, 1/2 y 4/6/1957, 15/12/1965, 18/10/1968, entre otras), podemos distinguir tres supuestos básicos de usura: 1) el contrato con intereses usurarios o desproporcionados, 2) el leonino, con aprovechamiento de la situación de angustia del prestatario, y 3) el que establece intereses encubiertos (art. 1 de la Ley). Pues bien, el pacto de un interés de demora de un 29,00% anual (u otro semejante) puede de ser calificado como de interés usurario por ser “notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”. No puede escapar el hecho de que la liquidación de intereses en un proceso de ejecución que dure 3 años va a dar lugar a que el deudor termine debiendo prácticamente el doble de lo que adeudaba por principal.
El interés manifiestamente desproporcionado ha de ser apreciado en relación con ciertos factores objetivos: cuantía del principal, riesgos que debía correr el acreedor e interés habitual del mercado, y la solvencia moral y material del deudor (Beceña González, Francisco: “El interés del capital y la Ley de Azcárate contra la Usura”), o, además, las garantías ofrecidas por el deudor, la finalidad del préstamo y los índices de inflación monetaria (Sabater Bayle, Isabel: “Los contratos usurarios en la reciente jurisprudencia”, Aranzadi Civil, 1994, págs. 9 y ss.), e incluso la cualidad personal y profesional de las partes que intervienen en la operación (Villagrasa Alcaide, Carlos: “La deuda de intereses”, Barcelona, 2002).
La jurisprudencia se ha destacado la necesidad de poner en relación la cantidad del interés estipulado, tanto con el fin a que el prestatario destina el importe del préstamo, como con los riesgos que corre el prestamista (SsTS de 17 de julio de 1927, 10 de febrero de 1928, 12 de junio de 1943,…). Véase, a título ejemplificativo, la Sentencia de la AP de Murcia 32/2000, de 10 de febrero de 2000, para la que un tipo de interés alto puede resultar justificado en atención a:
“… los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago…”.
En definitiva, para Díez-Picazo y Gullón Ballesteros, la necesidad de acudir a las circunstancias del caso concreto pone de manifiesto la preocupación del legislador por la falta de libertad en la aceptación del prestatario en cuanto a la tasa de interés, de tal forma que hacen presumir al legislador la falta de libertad a la hora de asumir tal tipo de interés. Califica Villagrasa Alcaide (ob. cit., pág. 131, nota 371) de acertadas estas interpretaciones doctrinales con el “… espíritu teleológico de la norma, dirigida a velar por la libre consentimiento del prestatario que queda conculcado con la estipulación de un interés notablemente superior al precio normal del dinero, como fue expuesto por su autor ante el Congreso de los Diputados.” Téngase en cuenta especialmente que estamos ante contratos esencialmente de adhesión, no negociados bajo ningún concepto con los deudores prestatarios.
Hay que atender también todas las circunstancias de la operación, como es la de las garantías ofrecidas (hipoteca, seguro de vida para la amortización del préstamo, la legislación procesal, que facilita que el acreedor se adjudique al inmueble en subastas desiertas por valores muy inferiores a los de mercado en el momento en que se constituye la operación…). Igualmente, el estado inflacionario y de tipos de interés de la época en que se concede el préstamo es importante. Considérese, siquiera ilustrativo, el límite de 2,5 veces el interés legal del dinero para el TAE de los descubiertos en cuenta corriente establecido por la LCC. A estos efectos hay que considerar la situación en cuanto a tipos aplicables a la fecha para operaciones similares (EURIBOR…).
Ahora bien, cuando descendemos al caso particular de los intereses de demora, ¿cabe entender que los intereses de demora, y no sólo ya los remuneratorios, también se encuentran bajo la amenaza de declaración de usura? Para Villagrasa Alcaide, ob. cit. pág. 136, sí, ya que “la Ley resulta aplicable a toda deuda de intereses, tanto para el caso de intereses compensatorios, como para el caso de intereses moratorios convenidos por las partes”, de acuerdo con la unidad conceptual de los intereses. Para éste, el fin de unos y otros tiene en cierta medida idéntico fundamento: compensar el uso potencial del capital ajeno o la falta de disposición sobre el capital propio; se trata de un mismo fenómeno con dos manifestaciones funcionales: retributiva y liquidatoria de daños para excluir la prueba de los mismos (Albaladejo, Díez-Picazo, Ruiz-Rico Ruiz, Soto Nieto,…).
Cuando hablamos de intereses por la mora, estamos ante una auténtica pena por la mora en el pago de lo debido, que va, por tanto, más allá de lo que representa la liquidación por daños y perjuicios que implica toda deuda por intereses moratorios, como hace nuestro art. 1108 CC. Esto es, la tasa del 29,00% anual supone que, no sólo con tal interés se liquidan los daños y perjuicios que se hayan producido en la esfera del acreedor por el impago o pago demorado del deudor, liberando al acreedor de la carga de probar éstos (efectos básicos admitidos por nuestra doctrina y jurisprudencia), sino que, además, supone establecer una pena de carácter punitivo, coercitivo, compulsivo y conminatorio, que invita al deudor al pago de la suma debida y le pena por el retraso, funciones éstas correspondientes más bien a las cláusulas penales (art. 1152 CC). Mientras que los intereses moratorios suponen una función liquidatoria, retributiva y compensatoria de la privación del capital, la cláusula penal implica una función dual: conminatoria o compulsiva al cumplimiento, por punitiva o sancionatoria por el incumplimiento, además de liquidatoria de los daños y perjuicios causados.
En la medida en que liquida los daños, es evidente que un tipo de interés tan desproporcionado como pena para el deudor implica un lucro indebido para el prestamista, en tanto que cuantifica los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento, o cumplimiento tardío, muy por encima de los realmente producidos en la esfera del prestamista, que es a lo que hay que atender, según la STS de 15 de enero de 1949, citada, y que habrían de cuantificarse no más que en el lucro cesante, de acuerdo con el interés normal de mercado, que se ha visto estabilizado en tipos cada vez más bajos durante los últimos años, en relación con los apreciables durante los años 80. No obstante, incluso dentro de los primeros de los 80, un interés remuneratorio del 20,00% anual ha sido declarado desproporcionado y usurario por el TS, en Sentencia 622/2001, de 20 de junio, respecto de contrato pactado en 1983.
No sólo se ha considerado por algún tribunal usuario un pacto de intereses moratorios desproporcionados, sino también de aquellos que se encubran bajo fórmulas de cláusulas penales:
“… es indudable que la cláusula penal puede ser una operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero que entra en el ámbito de la Ley de Usura” (STS de 5 de noviembre de 1955).
Así mismo, la STS de 15 de enero de 1949 entendió que es ocioso distinguir entre los intereses debidos por el disfrute del dinero y por mora, sino que «a lo que debe atenderse es al lucro indebido por parte del prestamista».
En definitiva, lo que entiendo es que, si bien la cuestión es controvertida, y más bien se inclina por la no aplicabilidad de la Ley de Usura a los intereses moratorios, hay argumentos más que sólidos para argumentar una defensa del ejecutado hipotecario basándose en estos motivos, como para no tener que recurrir a argumentaciones muchísimo más que discutibles, amparándose en trámites legales inexistentes, como es el caso de la solicitud de suspensión de la ejecución hipotecaria que ha difundido el Consejo General de la Abogacía en los últimos días: Escrito de suspensión de ejecución hipotecaria.
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