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Derivación de responsabilidad por deudas de seguridad social por insolvencia: TS aclarará los requisitos

Derivación de responsabilidad por deudas de seguridad social por insolvencia: TS aclarará los requisitos

Cuando deviene difícil el cobro de deudas de seguridad social a una sociedad, más pronto que tarde la Administración de Seguridad Social termina acordando la derivación de responsabilidad a los administradores. La motivación expuesta en las resoluciones que acuerdan la derivación se suele referir a la falta de depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil, el incumplimiento del deber de instar la disolución de la sociedad por falta de actividad durante más de un año, o por apreciar la existencia de pérdidas cualificadas, así como el incumplimiento del deber de solicitar el concurso de acreedores. De entre todas estas causas, las que adquieren mayor relevancia suelen ser las relativas al incumplimiento por parte de los administradores sociales del deber de instar la disolución por existencia de pérdidas cualificadas, o bien el de solicitar el concurso de acreedores.

 

Si bien el incumplimiento de los deberes disolutorios requiere de la apreciacion de una situación de «desbalance» (art. 363.1.,e) LSC, en términos de: «fondos propios < 1/2 de la cifra de capital social») y del transcurso de los plazos para que los administradores actúen, el incumplimiento del deber de instar el concurso de acreedores presenta otros matices. En el ámbito mercantil este deber opera como alternativo (y obligatorio en los casos de insolvencia actual) respecto del de instar la disolución de la sociedad, de modo que, concurriendo causa de disolución e insolvencia actual, los administradores deben de solicitar el concurso de acreedores en lugar de instar la disolución (art. 367 LSC, en relación con el art. 5 LC); y con ello habrían cumplido sus deberes. Como presupuesto objetivo para deducir que hay insolvencia, a la Administración de basta con apreciar el “incumplimiento generalizado de … durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso … las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta” (art. 2.4.4º LC).

 

Para apreciar responsabilidad de los administradores por no solicitud de concurso de acreedores, el Criterio Técnico 89/2011 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, indicó que:

«… la mera falta de pago de las cuotas de la SS durante tres meses o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el art. 2 de la Ley Concurso 22/2003, de 9 de julio, no autoriza por sí misma la derivación de responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad. Deberán hacer constar en todo caso la existencia de causa legal de disolución de las contempladas en el art. 363.1 de a LSC… la existencia de las perdidas deberá considerarse acreditada mediante examen del balance y cuando ello no sea posible la insuficiencia patrimonial deberá justificarse por vías indirectas, bien por haber sido declarado incobrable el crédito o bien acudiendo a lo declarado por los tribunales y exponiendo las circunstancias relevantes a estos efectos. La derivación solo procede una vez acreditada la existencia de causa legal de disolución y ellos han incumplido las obligaciones de los art. 365 y 366. Si la causa fuera la del 363.1 el plazo de dos meses se inicia desde que el administrador lo hubiera conocido lo que debe entenderse producido en el plazo de tres meses para formular las cuentas anuales desde el cierre del ejercicio anual. El incumplimiento de lo anterior, de solicitar el concurso no permite la declaración de la responsabilidad solidaria si no se aprecia causa de disolución de la sociedad

 

De su lectura se deduce la necesidad de que, para derivar responsabilidad por no haber instado el concurso de acreedores, previamente debe concurrir causa de disolución. La cuestión no es pacífica, pues, si bien un buen número de órganos jurisdiccionales ha entendido que debe concurrir incumplimiento del deber de solicitar concurso y causa disolutoria previa, otros han concluido que no es preciso constatar la previa causa de disolución.

 

Esta situación va a quedar resuelta y clarificada por el Tribunal Supremo, pues la Sala de lo Contencioso-Administrativo TS, en Auto de fecha 02/11/2017, admitió a trámite el recurso de casación preparado por la TGSS en defensa de la tesis (digamos) minoritaria (la de que no es preciso constatar la existencia de causa de disolución previa a la insolvencia), en los siguientes términos:

“la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es … determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.”

Miguel Ángel Manzano Fernández
despacho@manzanoabogado.es

Abogado con despacho en Granada. Especialista en Derecho Civil y de la Empresa (Concursal, Societario y Bancario).

2 Comentarios
  • lucia
    Publicado a las 14:31h, 08 enero Responder

    Cuando la s.socialm te deriva una deuda de otra empresa no al admiistrador , si no a otra empresa, cual es el asiento contable inicial y cual si se ha llegado a un acuerdo de aplazamiento 5 años

    • Miguel Ángel Manzano Fernández
      Publicado a las 14:36h, 10 enero Responder

      Es una cuestión contable que, como jurista, se me escapa en sus concretos detalles. Desde el punto de vista jurídico, derivada la deuda, se convierte en una deuda propia, por lo que habrá que darle el tratamiento que a cualquier deuda propia. Desde mis cortos conocimientos contables, entiendo que lo suyo sería crear una subcuenta en la correspondiente a SS acreedora, incluyendo los intereses, si ya son conocidos.

      Gracias por la visita al sitio. Saludos.

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