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Impuesto de las hipotecas y cambio de criterio del TS. Guía para entenderlo

Impuesto de las hipotecas y cambio de criterio del TS. Guía para entenderlo

El objetivo de esta entrada es intentar aclarar, en la medida de lo posible, cual es la situación creada tras la Sentencia del Tribunal Supremo sobre el «impuesto en las hipotecas», Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de octubre de 2018. En esta sentencia el Alto Tribunal ha cambiado su propio criterio y ha venido a considerar que el pago del impuesto (IAJD) corresponde a la entidad bancaria y no al prestatario.

Se ha producido un aluvión de críticas y de opiniones de todo tipo. La información que llega al público resulta bastante confusa. Por ello mismo, voy a prescindir, en la medida de lo posible, de críticas y de opiniones personales sobre el tema, y a limitarme a ofrecer una explicación lo más objetiva y sencilla posible. Y no con la pretensión de ofrecer pautas de actuación, sino, simplemente, y desde la prudencia, de intentar aclarar situación.

¿Qué ha dicho el Supremo en su sentencia de 16 de octubre?

Este impuesto grava la supuesta manifestación de riqueza que se expresa en la constitución de una hipoteca (la garantía). Al firmar un préstamo hipotecario se formaliza un préstamo, por un lago, y se constituye una hipoteca (que es la garantía del primero), por otro. De acuerdo con la Ley que regula el impuesto (IAJD), el sujeto pasivo (esto es, quién debe de pagar el impuesto) debe de ser aquel a favor de quién se constituye el derecho de garantía (la hipoteca). Puede haber interpretaciones sobre quién es ese interesado, pero parece que lo más claro es entender que, desde un punto de vista jurídico, ese sujeto es el banco a favor de quien se constituye la hipoteca.

La interpretación contraria, con apoyo en el Reglamento del Impuesto que desarrolla aquella Ley (art. 68.2), sostenía que ese sujeto era el prestatario (el cliente que pide el préstamo), no el banco. Eso es lo que decía el Reglamento, y eso es lo que sostuvo el Tribunal Supremo en estos años cuando confirmó la «legalidad» del precepto, a pesar de que el Reglamento parece decir lo contrario que la Ley.

Pues bien, la Sentencia de 16 de octubre cambia de criterio y sostiene que el sujeto pasivo es el prestamista (el banco), porque es a favor de quién se constituye la hipoteca. En consecuencia, el artículo del Reglamento (68.2) es nulo por ser contrario a la Ley.

¿Qué efectos tiene ese cambio de criterio y la anulación del art. 68.2 del Reglamento?

Para comprender bien qué implicaciones tiene la Sentencia es preciso entender que hay dos tipos de relaciones jurídicas en el triángulo banco-Administración-prestatario:

  • Relación jurídico-PRIVADA: entre el Banco y el prestatario. En este ámbito se ha venido pactando que los gastos derivados de la constitución de hipoteca los pagaría el cliente (“cláusulas de gastos hipotecarios”), pactos que podían ser abusivos en el caso de que éste fuera consumidor.
  • Relación jurídico-TRIBUTARIA: entre la Administración tributaria autonómica y el sujeto pasivo del impuesto (hasta ahora el prestatario). El sujeto pasivo paga el impuesto en virtud de la norma tributaria, no en virtud de un pacto con el banco que le atribuya esa carga.
Implicaciones directas de la Sentencia

Pues bien, la Sentencia del Supremo despliega sus efectos en el estricto ámbito de esta última relación jurídico-TRIBUTARIA, no en las relaciones banco-cliente. Y es en ese ámbito en el que:

  1. Cambia de criterio y pasa a entender que aquel a cuyo favor se constituye la garantía hipotecaria es el banco, no el cliente prestatario.
  2. En consecuencia, el efecto inmediato es la anulación del art. 68.2 del citado Reglamento, que es el precepto que identificaba como sujeto pasivo al prestatario.
¿Esto cómo deja el tributo?

Anulado el artículo reglamentario, sigue vigente lo que dice la Ley (esto es, que el sujeto pasivo será aquel a cuyo favor se constituye la garantía). Y ahora es cuando, a falta de un precepto que señale al prestatario como sujeto pasivo, habrá que acudir a la «jurisprudencia» para identificar quién es ese sujeto a favor de quién se constituye la garantía hipotecaria. De acuerdo con lo previsto en el art. 1.6 del Código Civil, jurisprudencia, como fuente del derecho, con carácter vinculante, por así decirlo, sólo la crean, al menos, dos sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido. De momento sólo tenemos una. Así pues, hay cambio de criterio, pero no cambio de jurisprudencia:

  • Si el Supremo confirma este cambio de criterio en una sentencia posterior, se habrá creado “jurisprudencia” vinculante, de modo que ya será claro y “definitivo” que el pago del impuesto le corresponderá al banco.
  • Si no confirma este cambio de criterio, la sentencia habrá quedado como una gota en el océano y, teóricamente, habrá que seguir interpretando que el obligado al pago es el prestatario, pues la jurisprudencia del Supremo seguiría diciendo, aún con el artículo reglamentario anulado, que el obligado es aquel.
De consolidarse el cambio de criterio, ¿a qué liquidaciones afectaría?

Consideramos que la sentencia despliega, de inicio, sus efectos en la vía administrativa o tributaria, por lo que:

  • De proceder en su caso, la reclamación sólo cabría frente a la Administración tributaria autonómica.
  • Ahora bien, el art. 73 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa señala que los efectos de la anulación de una norma general no se extienden a sentencias o actos administrativos firmes. Es decir, que no tiene efectos retroactivos.
  • Sólo podrían reclamar la devolución del impuesto pagado aquellos prestatarios que lo hubiesen pagado en los cuatro últimos años: el pago del impuesto se ha realizado por medio de autoliquidación y cabe solicitar la rectificación de ésta y la correspondiente devolución del ingreso indebido si no han transcurrido más de cuatro años.
  • Además, da igual si se es consumidor, o no. Afectaría por igual a consumidores y no consumidores.
¿Puede reclamarse al banco la devolución del impuesto pagado?

Esto entraría en la esfera de la relación jurídico-PRIVADA de que hablamos más arriba. Se ha argumentado mucho en estos días sobre la posibilidad de reclamar al banco por abusividad de la cláusula que impone los gastos el cliente (si se es consumidor), del “enriquecimiento injusto”, etc,… Y en todos los casos con plazos de prescripción superiores a los cuatro años, y más beneficiosos para el reclamante.

Pero lo cierto es que reclamar al banco se antoja, en principio, poco claro y, cuando menos, precisará de una argumentación más «elaborada». Lo único claro es que los efectos de la sentencia serían en la estricta relación Administración-prestatario, no con el banco. Ya se han conocido suspensiones de procedimientos en la vía civil a la espera de que resuelva el Supremo definitivamente, y sin duda habrá resoluciones que trasladen responsabilidad al banco, pero, como sostenemos, está por ver. De momento todo esto está en el aire a la espera de confirmación por el Supremo.

El anuncio del Supremo de que va a asumir la decisión del asunto, ¿qué significa?

No significa que vaya a revisar la sentencia. La sentencia es firme, invariable y produce efectos de cosa juzgada. El artículo del reglamento está anulado y no puede “devolverse a la vida jurídica”.

Sí significa que va a decidir si confirma el cambio de criterio, o no, a través de otras sentencias que hay pendientes de dictarse sobre el mismo asunto. Ya hemos dicho más arriba qué implica confirmar el cambio de criterio, o el no hacerlo.

Y si se ha pagado el impuesto, ¿qué se puede hacer?

De momento ESPERAR.

Si se pagó en los últimos cuatro años, con la sentencia en la mano no hay reglamento, pero no por ello dejo de ser prestatario el sujeto pasivo de acuerdo con la jurisprudencia consolidada anterior. De momento hay que esperar, y máxime cuando se ha anunciado la decisión para noviembre próximo. Si se confirma el cambio de criterio, entonces se podrá reclamar a la Administración autonómica.

Edito a raíz de un comentario: en el caso de que se hubiese pagado el impuesto en el límite de los cuatro años, y estuviese a punto de prescribir antes de que se conozca la decisión definitiva del Supremo, lo recomendable es reclamar ya la devolución ante la Administración tributaria autonómica. Lo más que puede ocurrir es que se le deniegue finalmente, pero habrá salvado el plazo, por si acaso.

Si se pagó más allá de los cuatro años, igualmente hay que esperar. Si bien las posibles reclamaciones son de resultado incierto y no irán contra la Administración autonómica, sino contra el banco. Habrá que ver de qué forma se podría plantear esa reclamación. A mi juicio, si los efectos de la sentencia se desenvuelven en la estricta relación jurídico-TRIBUTARIA, y tan limitados por el art. 73 LRJCA (no efecto retroactivo), es forzado entender que pueda reclamarse al banco. Pero hay que esperar a la confirmación de este cambio de criterio, a posibles aclaraciones, y a construcciones doctrinales que puedan surgir después para las reclamaciones civiles.

Miguel Ángel Manzano Fernández
despacho@manzanoabogado.es

Abogado con despacho en Granada. Especialista en Derecho Civil y de la Empresa (Concursal, Societario y Bancario).

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