Cuando la sección de calificación del concurso se abre a consecuencia del incumplimiento, o imposibilidad de cumplimiento, del convenio previamente aprobado, se ha planteado cual es la extensión o contenido de la pieza de calificación, y si se puede calificar el concurso como culpable por cualesquiera conductas del catálogo de los arts. 164 y 165 LC, o si éstas se ven restringidas al art. 164.2.3º LC (incumplimiento por causa imputable al deudor). En definitiva, el problema que surge es el de determinar qué conductas se pueden analizar en la sección, y cuales no.
Este tema, sobre el que ya se había pronunciado el Supremo en Sentencia TS, de 12 de febrero de 2013, ha sido objeto de nuevo pronunciamiento en la nueva de 13 de abril de 2016.
Índice de contenidos
¿Qué dice la Ley Concursal?
Comienza la Ley por distinguir según que el convenio incumplido fuera «gravoso» o «no gravoso». En el primer caso (convenio «gravoso», que será aquel que supere los límites previstos en el art. 167.1.II LC) la sección de calificación se habrá abierto y tramitado, concluyendo con la declaración de fortuito o de culpable (en este último caso por cualesquiera causas de los arts. 164 y 165 LC, excepto la presunción del art. 164.2.3º LC). Si el convenio fuera «no gravoso», no habrá habido tramitación de la sección.
Cuando se incumple el convenio ya aprobado, ordena el art. 167.2 LC la apertura de la sección de calificación, distinguiendo según ya se hubiera tramitado anteriormente dicha sección, o no, y cual fuera el resultado de la misma, de modo que, «si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución»; «en otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este Capítulo que le sean de aplicación«.
Los supuestos de incumplimiento del convenio previstos en la Ley son los del art. 140 LC (auténtico y propio incumplimiento) y los de apertura de la fase de liquidación a instancia del deudor o de los acreedores por imposibilidad de cumplimiento, en los supuestos del art. 142.2 LC (“solicitud confesoria” del deudor, cuando durante la vigencia del convenio conoce que no va a poder cumplir, o supuestos de “reinsolvencia”, cuando los acreedores se fundamentan en la aparición de causas para solicitar el concurso del art. 2.4 LC).
El art. 164.2.3º LC establece una presunción de culpabilidad del concurso “cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado”.
Por su parte, y en relación con la legitimación para solicitar la declaración de culpabilidad, la Ley Concursal prevé restricciones a las posibilidades de información y de alegación que pueden realizar, tanto los terceros interesados, como la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Así, el art. 168.2 LC indica que los escritos de los terceros interesados “se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado”. Por su parte el art. 169.3 LC señala que el “informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable”.
Como decimos, estos preceptos suscitan multitud de cuestiones, todas ellas de sumo alcance práctico (muchas son magníficamente resumidas por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, de 30 de enero de 2015, de la que se puede encontrar un fragmento en «Tratado judicial de la responsabilidad de los administradores: la responsabilidad concursal, Vol. II», Alfonso Muñoz Paredes, Aranzadi, 2015, páginas 554 y ss.). Nosotros podemos dividir la cuestíon en función de conductas anteriores y posteriores a la aprobacíon del convenio.
En relación con las conductas anteriores a la aprobación del convenio:
Cuando se trate del incumplimiento de convenio «gravoso», se habrá tramitado la sección, con el resultado de ser calificado el concurso como fortuito, o como culpable. Es lógico que aquellas causas o conductas que hubieran sido alegadas en dicha sección quedarán enjuiciadas y sometidas a «cosa juzgada», no pudiendo volver a analizarse. Respecto de aquellas otras que, pudiendo haber sido alegadas, no lo hubieran sido y, por tanto, no se hubieran enjuiciado, habrá que entender que queda precluido su análisis en la reapertura de la sección. Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el convenio incumplido es «no gravoso», caso en que no se habrá tramitado sección de calificación?, ¿se tendrá que ceñir la administración concursal y el Ministerio Fiscal (y los terceros que se personen a efectos de informar) a alegar solamente sobre el incumplimiento imputable al concursado (art. 164.2.3º LC), o podrá alegar sobre cualesquiera otras conductas anteriores a la aprobación del convenio que están recogidas en los arts. 164 y 165 LC? En consecuencia, ¿el tribunal sólo puede enjuiciar la concurrencia de la presunción de culpabilidad del art. 164.2.3º LC, o podrá extenderse a cualesquiera otras conductas pre-convenio previstas en la ley?
Dos corrientes han surgido.
a) Una restrictiva, literal sobre la ley, que entiende que la administración concursal y el Ministerio Fiscal sólo pueden alegar sobre el incumplimiento del convenio imputable al concursado (art. 169.3 LC), de modo que queda proscrito el análisis de cualesquiera conductas anteriores a la aprobación del convenio, y que tiene un efecto “sanador” de conductas reprobables pre-convenio, incluso en los casos en que no se hubiera abierto siquiera la sección de calificación por aprobación de un convenio «no gravoso». Como se puede fácilmente colegir, cabe el riesgo de utilización fraudulenta del convenio para evitar la calificación en relación con ciertas conductas.
b) Otra corriente, más amplia, y mayoritaria, es la que acoge el Tribunal Supremo, según la cual si no hubo tramitación de la sección, por tratarse del incumplimiento de un convenio «no gravoso», y, por tanto, tampoco de enjuiciar cualesquiera conductas del concursado, la apertura de la sección de calificación lo será en toda su extensión, analizando cualesquiera causas de los arts. 164 y 165 LC.
Como decimos, el Supremo se abona a la interpretación amplia. La Sentencia nº 29/2013, de 12 de febrero de 2013 se refiere a un convenio “no gravoso” tras cuya aprobación la propia concursada solicita la liquidación. La administración concursal interesa la calificación del concurso como culpable por varios motivos, sin ceñirse a la presunción de culpabilidad por incumplimiento imputable al concursado del art. 164.2.3º LC. El Juzgado considera el concurso culpable por un supuesto distinto al de este último precepto y la Audiencia Provincial lo ratifica en apelación. El Supremo se remite a la pura lógica para resolver el recurso y concluir que:
«La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC ), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC , integrado, en su caso, con el art. 165 LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC ).
Pero la Ley no regulaba expresamente el alcance de la apertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento de un convenio «no gravoso» para los acreedores y que, por tanto, no había dado lugar a la apertura previa de la sección de calificación, al tiempo de su aprobación.
Está claro que en estos casos es posible abrir la sección de calificación, pues el incumplimiento del convenio determina la apertura de la fase de liquidación y el art. 163.1.2º prescribía » la formación de la sección de calificación del concurso (…) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación». Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC, pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio «poco gravoso» pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC (» incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado «).
Bajo la lógica de la argumentación del segundo motivo de casación, conviene aclarar que la resolución del convenio no sólo determinará la desaparición de los efectos que el convenio había producido sobre los créditos, sino también la desaparición de la circunstancia legal que impedía la calificación del concurso, que en cualquier caso requería, para que fuera definitiva, la aprobación del convenio. La apreciación de las consecuencias legales previstas para el caso de incumplimiento del convenio no afecta a su carácter contractual, que, además, en modo alguno agota su naturaleza. Por mucho que se pudiera llegar a concebir un convenio concursal como una transacción, sus efectos cesarían con la resolución por incumplimiento, razón por la cual no cabe apreciar infracción alguna de la jurisprudencia citada.»
En relación con las conductas post-convenio:
¿Cabe analizar y enjuiciar las conductas post-convenio en toda su extensión, o sólo es posible ceñirse a aquellas encuadrables en el incumplimiento del convenio imputable al concursado, ex art. 164.2.3º LC?
Nuevamente hay dos corrientes jurisprudenciales:
a) La corriente estricta, que afirma que sólo cabe abrir la sección de calificación para analizar las conductas encuadrables en el art. 164.2.3º LC, y que es la que parece acoger el TS. La citada Sentencia TS, de 12 de febrero de 2013 dice que «…es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar (art. 167.2 LC )”.
En esta misma línea, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, nº 246/2016, de 13 de abril de 2016, de la que ha sido ponente Vela Torres, confirma lo ya dicho por la anterior de 12 de febrero de 2013, y señala para los casos de reapertura de la sección después del incumplimiento de uno gravoso que:
«1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación, la amplitud de conocimiento en la sección de calificación reabierta tras el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del convenio, ha dado lugar en la doctrina y la práctica concursal a dos tesis. De un lado, se considera que debe limitarse a las causas del incumplimiento, conforme se desprendería de una interpretación literal de los arts. 168.2 y 169.3 LC . De otro lado, quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 LC , cualquiera que fuera el supuesto de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior. Esta última interpretación parte del deber legal de solicitar la liquidación que el artículo 142.3º LC impone al concursado cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél.
2.- Esta controversia no ha sido resuelta todavía de manera expresa por ninguna sentencia de esta Sala. Pero sí se anticipó implícitamente la solución en la sentencia 29/2013, de 12 de febrero…
…
3.- En esa línea argumentativa ya apuntada, afirmamos ahora que la reapertura de la calificación permite enjuiciar lo que no pudo ser enjuiciado antes con la apertura ordinaria. Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.
De la literalidad del art. 167.2 LC pudiera parecer que la meritada limitación de enjuiciamiento únicamente se refiere a los casos de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio, ya que no menciona la reapertura por imposibilidad de incumplimiento. Sin embargo, la identidad de razón entre ambos supuestos es manifiesta, puesto que los dos -incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento- tienen un sustrato común, que es la frustración del cumplimiento del convenio, que conlleva el comienzo de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de calificación, y la necesidad de coordinar dicha reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la calificación.
En ambos casos está justificado que con la reapertura de la sección de calificación se enjuicien las causas que hubieran motivado que el convenio no se cumpliera, sin que tenga sentido ampliar las causas o motivos de enjuiciamiento en el supuesto en que el deudor, al apercibirse de la imposibilidad de cumplimiento, inste la apertura de la fase de liquidación, en vez de esperar al incumplimiento y suscitar un incidente concursal para la rescisión del convenio.
De no ser así, se haría de peor condición al deudor que se adelanta a abrir la liquidación cuando advierte que no puede cumplir el convenio, que al deudor que espera a que el incumplimiento sea una realidad y a que se ejercite por los legitimados para ello la consiguiente acción de declaración de incumplimiento y de resolución del convenio.
Interpretación que consideramos más acorde con la ratio de los arts. 167.2 y 164.2.3º LC , que es permitir que con la reapertura de la sección de calificación pueda enjuiciarse lo que no pudo serlo antes con la apertura ordinaria. Y que en ambos casos, incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento, se circunscribe, respecto de las causas de calificación, a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.»
Por tanto, el Supremo resuelve fijar como doctrina jurisprudencial:
«La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 o, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC . Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado».
b) La corriente amplia, representada por un gran sector de la jurisprudencia menor, que es partidaria de analizar cualesquiera conductas posteriores al convenio a la luz del catálogo de los arts. 164 y 165 LC. Se puede decir que hay abundante jurisprudencia menor que no ha seguido al Supremo en esta cuestión. Por citar una, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 11 de marzo de 2013, que confirma la de instancia.
La doctrina, por su parte, se ha inclinado más por esta última corriente interpretativa. González Navarro (“La calificación por incumplimiento sobrevenido del convenio concursal especialmente gravoso”, Aranzadi Doctrinal, número 2, 2012) señala que la normas procesales para la ordenación del procedimiento relativo a esta sección no pueden servir para defender que la pieza de calificación posterior al convenio sólo puede tener como contenido el del art. 164.2.3º LC, pues su finalidad no es sustantiva, sino meramente procesal. Por su parte, Beltrán y Campuzano (“Práctica mercantil para abogados. Los casos más relevantes en 2011 en los grandes despachos”, La Ley, 2012) ponen el acento en la incongruencia del sistema si no se permitiese enjuiciar otras conductas de los arts. 164 y 165 distintas del 164.2.3º LC. Mismas conductas podrían fundar resultados diferentes, llegando al absurdo de declarar fortuito un concurso con convenio gravoso y culpable otro con convenio no gravoso.
Efectos homogéneos de la apertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio.
Una cuestión que llama la atención de la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión: los efectos son homogéneos para los distintos supuestos de apertura de la sección de calificación por incumplimiento (o imposibilidad de cumplimiento) de convenio. Ya sea incumplimiento, ya sea «declaración confesoria», ya “reinsolvencia”, si el convenio era «no gravoso», se enjuicia sin limitación de conductas analizables; pero si el convenio era «gravoso», sólo cabe enjuiciar las causas del incumplimiento del convenio. Y el problema es que estas últimas, según la redacción del art. 164.2.3º LC, sólo cabe que concurran cuando se trata de verdadero incumplimiento, vía art. 140 LC, pues éste exige apertura «acordada de oficio por incumplimiento» (es decir, dicho precepto exige, como presupuesto, la apertura de oficio previa declaración de incumplimiento del convenio, que no se da en los supuestos del art. 142.2 LC). En los supuestos de imposbilidad de cumplimiento se pueden abrir secciones de calificación vacías de contenido, para analizar las causas de incumplimiento, sin que paradójicamente quepa calificar el concurso como culpable.
Como pone de relieve Muñoz Paredes (obra ya citada ut supra), que reseña abundante jurisprudencia al respecto, quizás haya que diferenciar entre los diferentes supuestos de incumplimiento del convenio y la tramitación de la sección de calificación posterior. El art. 164.2.3º LC quedaría reservado, según éste, a los supuestos de declaración de incumplimiento del art. 140 LC, quedando ceñida la sección de calificación exclusivamente a esta causa, y no a otra. En el resto de supuestos cabría analizar cualquiera de las conductas pre-convenio, si no se tramitó sección previamente, o cualesquiera otras post-convenio a la luz de los arts. 164 y 165 LC, salvo la del 164.2.3º LC.
En resumen: (Imagen descargable en pdf, aquí .)
Buenos días
He leído su artículo sobre la calificación del concurso por incumplimiento del convenio… y me ha servido de gran ayuda para un trabajo que estoy elaborando sobre el tema.
Soy un estudiante de Derecho y me gustaría hacerle una consulta.
Observo que la jurisprudencia es muy clara pero no sé en qué forma influye la reforma de la Ley Concursal ya que los artículos aludidos ya no son los mismos.
Disculpe mi desconocimiento pero, como le digo, soy un simple estudiante.
¿Considera Usted que las sentencias en primera instancia están siguiendo dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo?
Supongo que la gran mayoría de los concursos de pequeñas empresas no están en disposición de presentar recurso a instancias superiores (bastante tienen con liquidar sus empresas y, normalmente, ser calificados como culpables).
Disculpe mi atrevimiento y, sobre todo, mi desconocimiento para hacerle esta consulta.
Muchas gracias por su atención y enhorabuena por sus artículos que son de gran ayuda para nosotros.
Gustavo Díaz
Estimnado Gustavo.
Me alegro enormemente de que esta entrada te haya servido de ayuda. Agradezco tu consideración y tu comentario. Y respondiendo a tus apreciaciones, esa jurisprudencia es completamente aplicable en la actualidad, ya que el texto actual es una refundición de la Ley Concursal de 2003. Es cierto que en otros aspectos el TR ha generado discusiones sobre la posible regulación ultra vires, como por ejemplo en lo relativo el tratamiento del crédito público en la exoneración del pasivo insatisfecho, pero también lo es que en este tema no hay novedades. En el proyecto de reforma de la Ley que se aprobó en diciembre no parece que haya novedades, aunque hay que esperar para ver el texto que definitivamente salga sancionado. Pero no se prevé nada que afecte a este punto. Por lo tanto, la jurisprudencia sentada por el TS sigue siendo plenamente aplicable.
Respecto a si es seguida por los Juzgados de lo Mercantil, desconozco ahora mismo si hay alguna resolución en sentido contrario. Es cierto que hay posiciones doctrinales que son partidarios de una corriente más amplia, y sentencias anteriores de Audiencias Provinciales en el mismo sentido, pero con posterioridad parece haberse asumido esa doctrina del TS. No he hecho una consulta profunda de los repertorios de jurisprudencia, pero al menos las resoluciones que me ojeado confirman que se sigue este criterio restrictivo sentado por el TS. En diversas obras sobre la materia de hecho se menciona esta sentencia como la doctrina fijada que es, sin referencias a resoluciones en sentido contrario.Por lo que yo entiendo, la doctrina está siendo seguida, si no de forma unánime, sí mayoritaria.
Lo dicho, encantado que te sirva de ayuda la entrada. Y, por supuesto, nada que disculpar. El derecho avanza porque se los juristas nos hacemos preguntas y cuestionamos una y otra vez las cosas. Así que sigue atreviéndote. A tu disposición para cualquier cuestión en la que humildemente pueda responder.
Un saludo.