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La calificación del concurso tras el incumplimiento (o imposibilidad de cumplimiento) del convenio en la jurisprudencia: contenido limitado de la sección

Cuando la sección de calificación del concurso se abre a consecuencia del incumplimiento, o imposibilidad de cumplimiento, del convenio previamente aprobado, se ha planteado cual es la extensión o contenido de la pieza de calificación, y si se puede calificar el concurso como culpable por cualesquiera conductas del catálogo de los arts. 164 y 165 LC, o si éstas se ven restringidas al art. 164.2.3º LC (incumplimiento por causa imputable al deudor). En definitiva, el problema que surge es el de determinar qué conductas se pueden analizar en la sección, y cuales no.

Este tema, sobre el que ya se había pronunciado el Supremo en Sentencia TS, de 12 de febrero de 2013, ha sido objeto de nuevo pronunciamiento en la nueva de 13 de abril de 2016.

 

¿Qué dice la Ley Concursal?

 

Comienza la Ley por distinguir según que el convenio incumplido fuera «gravoso» o «no gravoso». En el primer caso (convenio «gravoso», que será aquel que supere los límites previstos en el art. 167.1.II LC) la sección de calificación se habrá abierto y tramitado, concluyendo con la declaración de fortuito o de culpable (en este último caso por cualesquiera causas de los arts. 164 y 165 LC, excepto la presunción del art. 164.2.3º LC). Si el convenio fuera «no gravoso», no habrá habido tramitación de la sección.

Cuando se incumple el convenio ya aprobado, ordena el art. 167.2 LC la apertura de la sección de calificación, distinguiendo según ya se hubiera tramitado anteriormente dicha sección, o no, y cual fuera el resultado de la misma, de modo que, «si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución»; «en otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este Capítulo que le sean de aplicación«.

Los supuestos de incumplimiento del convenio previstos en la Ley son los del art. 140 LC (auténtico y propio incumplimiento) y los de apertura de la fase de liquidación a instancia del deudor o de los acreedores por imposibilidad de cumplimiento, en los supuestos del art. 142.2 LC (“solicitud confesoria” del deudor, cuando durante la vigencia del convenio conoce que no va a poder cumplir, o supuestos de “reinsolvencia”, cuando los acreedores se fundamentan en la aparición de causas para solicitar el concurso del art. 2.4 LC).

El art. 164.2.3º LC establece una presunción de culpabilidad del concurso “cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado”.

Por su parte, y en relación con la legitimación para solicitar la declaración de culpabilidad, la Ley Concursal prevé restricciones a las posibilidades de información y de alegación que pueden realizar, tanto los terceros interesados, como la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Así, el art. 168.2 LC indica que los escritos de los terceros interesados “se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado”. Por su parte el art. 169.3 LC señala que el “informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable”.

Como decimos, estos preceptos suscitan multitud de cuestiones, todas ellas de sumo alcance práctico (muchas son magníficamente resumidas por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, de 30 de enero de 2015, de la que se puede encontrar un fragmento en «Tratado judicial de la responsabilidad de los administradores: la responsabilidad concursal, Vol. II», Alfonso Muñoz Paredes, Aranzadi, 2015, páginas 554 y ss.). Nosotros podemos dividir la cuestíon en función de conductas anteriores y posteriores a la aprobacíon del convenio.

 

En relación con las conductas anteriores a la aprobación del convenio:

 

Cuando se trate del incumplimiento de convenio «gravoso», se habrá tramitado la sección, con el resultado de ser calificado el concurso como fortuito, o como culpable. Es lógico que aquellas causas o conductas que hubieran sido alegadas en dicha sección quedarán enjuiciadas y sometidas a «cosa juzgada», no pudiendo volver a analizarse. Respecto de aquellas otras que, pudiendo haber sido alegadas, no lo hubieran sido y, por tanto, no se hubieran enjuiciado, habrá que entender que queda precluido su análisis en la reapertura de la sección. Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el convenio incumplido es «no gravoso», caso en que no se habrá tramitado sección de calificación?, ¿se tendrá que ceñir la administración concursal y el Ministerio Fiscal (y los terceros que se personen a efectos de informar) a aleg