Recientemente me he planteado en un concurso de acreedores, si cabe en fase de liquidación la enajenación de la mitad indivisa de una finca con cancelación de la hipoteca, permaneciendo viva la carga sobre la otra mitad. La cuestión ha surgido con la tramitación de un plan de liquidación en el concurso consecutivo de una persona física en el que soy Administrador Concursal.
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El supuesto de hecho
En la masa activa consta la mitad indivisa de una vivienda sobre cuya totalidad recae hipoteca que garantiza un crédito calificado de privilegiado en el concurso. En el plan de liquidación he propuesto la cancelación de la carga hipotecaria para el caso de enajenación por subasta, judicial o extrajudicial, incluida la posible subasta por entidad especializada. Para la enajenación por venta directa la previsión es de subsistencia de la carga. De este modo, la cancelación de carga hipotecaria en relación sólo sobre la mitad indivisa haría que la hipoteca pasara a recaer sólo sobre la otra mitad indivisa (que no es masa activa), aunque minorado el importe del crédito garantizado en la cantidad por la que se apruebe el remate.
La indivisibilidad de la hipoteca
Formulado así el plan de liquidación, y como es habitual, el acreedor hipotecario se ha opuesto, alegando la indivisibilidad de la hipoteca, ex arts. artículos 122 y 123 de la Ley Hipotecaria, y 405 y 1.860 del Código Civil.
En un supuesto similar, dice la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en Resolución de 30 de noviembre de 2020, sobre la indivisibilidad de la hipoteca que:
“La regla de la indivisibilidad de la hipoteca, supone que la misma persiste integra e idéntica, aunque el crédito o la finca posteriormente se dividan o, aunque se extinga la comunidad entre los titulares, salvo que así lo acuerden acreedor y deudor procediendo a la distribución de la garantía.
Mientras esto no suceda, el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectivo su derecho en estos casos dirigiéndose contra la totalidad de la finca. Por su parte, cualquiera de los deudores podrá cumplir la prestación exigida para la satisfacción del interés del acreedor con efectos liberatorios para todos los demás obligados al pago.
El carácter unitario de la hipoteca afecta así mismo a la hora de su ejecución, no pudiendo llevarse a cabo la misma de forma parcial. De esta forma ni el acreedor podrá exigir que recaiga sobre una parte del crédito garantizado, puesto que no hay atribución de cuotas del crédito, ni tampoco podrá llevarse a cabo la ejecución sobre la parte ideal de la finca que le corresponda a uno de los deudores aun cuando el impago procediese solo de este. Para ello debe mediar el consentimiento de las partes.
Del mismo modo, no podrá cancelarse parcialmente la hipoteca respecto de una porción indivisa de la finca si no media previa distribución. Lo que si podrá tener reflejo registral es la minoración de la deuda, pero esta minoración no implicara por si sola la distribución de la responsabilidad hipotecaria.”
La liquidación concursal por subasta judicial exige la cancelación de la hipoteca, aunque sólo sea sobre la mitad indivisa
Pero ocurre que en la liquidación concursal no se ejecuta la hipoteca, sino que de lo que se trata es de la enajenación de la mitad indivisa de la finca. Esta enajenación, por virtud del antiguo art. 149.5 LC, hoy 225 TRLC, conlleva la cancelación de cargas. Dice la DGSJFP en la resolución mencionada:
“No obstante en el supuesto concreto de este expediente la purga de la hipoteca no es consecuencia de la ejecución de la garantía sino de la subasta judicial de la mitad indivisa del concursado que debe conducir a su adjudicación libre de cargas conforme al artículo 149.5 de la Ley Concursal en su redacción aplicable a este supuesto, que dispone la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen, lo que no sucede en este caso. Por otro lado, la situación concursal de uno de los deudores solidarios no altera ni modifica la relación del otro deudor con el acreedor que puede seguir reclamando de este el pago íntegro de la deuda en tanto no le ha sido satisfecha.
En consecuencia, la adquisición por el postor, en este caso el acreedor hipotecario, de la mitad indivisa del concursado, implicará que la garantía hipotecaria pase a recaer únicamente sobre la otra mitad indivisa de la finca, si bien, como consecuencia de la subasta, quedará minorada en la cantidad correspondiente al remate, sin perjuicio de las relaciones internas entre codeudores.”
En el mismo sentido, por ejemplo, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Tarragona, de fecha 18 de junio de 2021:
“En la medida en que se trata, a los efectos liquidatorios que se pretenden, de una eventual subasta de la mitad indivisa del concursado, que no la ejecución de la garantía, en el seno de un procedimiento concursal en cuyo activo solo consta la mitad indivisa de la finca, ésta deberá ser adjudicada libre de cargas y gravámenes al adjudicatario, con pago de lo obtenido al acreedor privilegiado XXX, S.A. en los términos del TRLC y ello por la constatada preferencia y mejor rango de su garantía hipotecaria respecto a la de XXX, lo que implicará que las garantías hipotecarias reseñadas pasen a recaer, con idéntico rango y preferencia registral, únicamente sobre la otra mitad indivisa de la finca.
Ello implicará, desde luego, que, como consecuencia de la subasta, la hipoteca de XXX, S.A. quedará minorada en la cantidad correspondiente al remate, sin perjuicio de las relaciones internas entre codeudores.”
¿Cabe esa cancelación en cualquier modo de realización previsto en el plan de liquidación?
Pues la respuesta corta es no. El art. 225 TRLC establece la cancelación de cargas previas al concurso constituidas sobre bienes de la masa activa que se constituyeran en garantía de crédito concursales. Esta regla alcanza a toda carga, incluida la de naturaleza real. El único requisito es que el acreedor privilegiado haya sido oído.
No se prevén en la Ley más supuestos de excepción que los del art. 214 TRLC (para la venta de unidades productivas en las que se incluyan bienes hipotecados), y el art. 210.3 TRLC (para la venta directa de bienes afectos a privilegio). En ambos casos la excepción consiste, no ya en oír al acreedor, sino en recabar su consentimiento. Así pues, dependiendo de cómo se articule la enajenación de la mitad indivisa de la finca (en general, de cualquier bien sometido a privilegio especial), será necesario recabar dicho consentimiento, o no.
En resumidas cuentas:
- En caso de venta por subasta, judicial o extrajudicial (incluyendo la realizada por entidad especializada), procederá la cancelación de la carga.
- Para el supuesto de venta directa, ex art. 210.3 TRLC, será necesario el consentimiento del acreedor, por lo que, a falta de éste, la enajenación será con subsistencia de la garantía.
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